Anlässlich des 71. Deutschen Betriebswirtschafter-Tags (DBT) 2017 trug RA Dr. Eike Bicker (Partner bei Gleiss Lutz) am zweiten Veranstaltungstag, den 30.11.2017, einen Erfahrungsbericht zu Compliance-Fragen bei grenzüberschreitenden M&A-Transaktionen vor. Der Referent ging einleitend von dem grundsätzlichen Sinn und Zweck einer Compliance Due Diligence aus, der insbesondere in der Ermittlung und Aufdeckung von (un-)bekannten Risiken besteht. Hierbei können finanzielle Risiken in dem Haftungsrisiko für Finanzinvestoren, im Wertverlust des Unternehmens und in Transaktionskosten bestehen, jeweils unabhängig von einer Kenntnis der konkreten Verstöße.

Rechtliche Risiken für den Käufer weiten sich aus

Zunächst spiele das Kartellrecht eine bedeutsame Rolle (s. Bericht zur Transaktion Bayer/Monsanto), ferner sei das deutsche Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht zu berücksichtigen (Korruption und Bestechung durch Mitarbeiter sind Straftaten, Unterlassen von Aufsichtsmaßnahmen führt zu Bußgeld/Vermögensabschöpfung nach dem OWiG für Unternehmen, ferner Konzern- und Durchgriffshaftung in Ausnahmefällen). Weitere Rechtsnormen seien der US Foreign Corrupt Practices Act und der UK Bribery Act, und schließlich sei noch das öffentliche Recht von hoher Bedeutung.

Compliance-Kultur und Compliance-Awareness im internationalen Kontext

Die Unternehmensführung trage die Verantwortung dafür, eine Atmosphäre zu schaffen, die sämtliche Mitarbeiter zu gesetzestreuem und moralisch einwandfreiem Verhalten anleite. Erforderlich sei eine Vorbildfunktion des Managements, es komme insbesondere auf den sog. „Tone from the Top” an. Konflikte resultieren aus abweichenden Bestimmungen verschiedener Regelwerke und verschiedenen Kulturkreisen.

Erfahrungssätze zur Durchführung einer Compliance Due Diligence

Bicker empfahl die Strukturierung in drei Phasen:

• Frühe Prozessphase: Erste Sichtung, Zeichnung einer groben Risikolandkarte etc.,
• Haupt-Due Diligence: Vertiefende Analysen, Prüfung Compliance-relevanter Dokumente – auch auf Lücken – und
• Confirmatory-Check: Hauptarbeit in Überprüfung der Compliance-Awareness vor Ort in Management-Meetings und wie die Compliance gelebt werde. Ferner anlassbezogene Prüfung einzelner Sachgebiete, die hohes Konfliktpotenzial beinhalte. Daher Aufstellung der possible conflicts unter Prüfung von abweichendem Regelverständnis im internationalen Kontext.

Die Vorgehensweise sei in einer Risikomatrix zu veranschaulichen.

Schutzmechanismen im Kaufvertrag

Hier sind nach Bicker vier Alternativen zu unterscheiden

• Kaufpreisanpassung im Transaktionsablauf,
• Compliance-Garantie mit Knowledge Qualifier und Wissenszurechnungsklausel (nach Einschätzung des Referenten aber eher schwierig umsetzbar),
• Freistellungen (Benennung konkreter Risiken anhand der Risikomatrix oder vollumfängliche Freistellung),
• vertragliches Rücktrittsrecht.

Manifestierte Risiken sind – so der deutliche Hinweis von Bicker – oft ein Deal Breaker.

Post-Closing Compliance Due Diligence

Die Beachtung rechtlicher Anforderungen ende nicht mit dem Closing, sondern erfordere insbesondere auch danach enorm hohe Anstrengungen. Dabei sei zwischen der Compliance-Integration und anlassbezogenen Audits zu differenzieren.

So erfordere eine erfolgreiche Integration eine klare Governance zur Compliance, die frühzeitige Einbindung der Compliance-Abteilungen und einen klaren Prozess für Compliance-Maßnahmen nach dem Closing (Geschäftspartnerprüfungen, Regelwerk verfassen, etc.).

Prüfung von Beteiligungsinvestments und zugrunde liegender M&A-Due-Diligence-Dokumentationen

Christoph Wildensee, Jan Krupski und Anna-Katharina Kloska beschreiben in dem Artikel Prüfung von Beteiligungsinvestments und zugrunde liegender M&A-Due-Diligence-Dokumentationen, wie das angestammte Geschäftsumfeld handels- und steuerrechtlich durch die Wahl bestimmter Rechtsformen und eigentumsrechtlicher Über- und Unterordnungsverhältnisse optimiert wird. Dabei können auch fremde Unternehmen über Engagements im Bereich Mergers & Acquisitions (M&A) dazu beitragen, die eigenen Prozesse sowohl horizontal als auch vertikal zu optimieren, das Produktportfolio integrativ zu erweitern und das eigene Geschäftsmodell gegen wettbewerbliches Interesse effektiv abzusichern.

(ESV/ps)