Scheinselbständige sind formell als Unternehmer auftretende Arbeitskräfte, die de facto aber Arbeitnehmer sind. Die finanziellen und rechtlichen Risiken dieser weit verbreiteten Praxis werden von den betroffenen Unternehmen und den „Selbstständigen” selbst oft übersehen bzw. unterschätzt. Um mögliche gravierende Konsequenzen zu vermeiden, sollten sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer stets genau prüfen, welcher Art die Zusammenarbeit ist.

Einsatz freier Mitarbeiter

Freie Mitarbeiter können personelle Engpässe in Unternehmen ausgleichen oder bei Auftragsspitzen aushelfen und sorgen so für Flexibilität. Für den Auftraggeber hat das zudem den Vorteil, dass er nur die geleistete Arbeit honoriert und keine Sozialversicherungsbeiträge zahlen muss (Ausnahme: eingeschränkte Beitragspflichten, so gem. der Künstlersozialversicherungskasse). Auch der Selbstständige hat Vorteile, denn er bleibt unabhängig, kann sich seine Kunden aussuchen und seine Zeit frei einteilen. Allerdings genießt er nicht die besonderen Schutzvorschriften des Arbeitsrechts und der Sozialversicherung: kein Kündigungsschutz, kein Urlaubsgeld, keine Absicherung fürs Alter. Das demgegenüber hohe Schutzniveau von Arbeitnehmern finanziert anteilig der Arbeitgeber. Dadurch entsteht i.d.R. ein höherer finanzieller Aufwand als der Auftrag an einen freien Mitarbeiter, selbst wenn dessen Honorare/Stundensätze über Tariflöhnen liegen.

Auch wenn die Vertragsparteien übereinstimmend eine freie Mitarbeit wünschen, bedeutet das nicht, dass die Behörden diese rechtliche Einschätzung teilen. Dies hob kürzlich Dr. Michael Link in der Oktober-Ausgabe des DATEV-Informationsbriefs „Steuer & Recht kompakt” hervor, der in Nürnberg die Personalarbeit der DATEV leitet: „Über das mögliche Risiko einer Scheinselbstständigkeit ist sich so mancher Auftraggeber gar nicht bewusst. Wenn eine Sozialversicherungsprüfung ansteht – oder der vermeintliche Auftragnehmer seine Rechte als Beschäftigter einklagt – ist es jedoch zu spät.”

Hinweise auf Scheinselbstständigkeit abprüfen

Zu bedenken ist insbesondere, dass bei der Abgrenzung zwischen freien Mitarbeitern und Arbeitnehmern kein Einzelmerkmal ausschlaggebend ist. Vielmehr zählt die gesamte Beurteilung des Vertragsverhältnisses. Da sich viele Gerichte im Laufe der Jahre mit dem Problem befassen mussten, können sich Vertragspartner an den Abgrenzungsmerkmalen, die dort entwickelt wurden, orientieren. Hinweise für eine Scheinselbstständigkeit können nach den weiteren Ausführungen im DATEV-Informationsbrief wie folgt abgeprüft werden:

• Der Auftragnehmer ist in die Organisationsstruktur des Auftraggebers eingebunden. Er hat beispielsweise einen Arbeitsplatz in der Firma und ist in Dienstpläne eingeteilt.
• Der Auftragnehmer arbeitet im Wesentlichen und auf Dauer nur für einen Auftraggeber.
• Der Auftragnehmer ist weisungsgebunden und damit verpflichtet, den Anweisungen des Auftraggebers oder Anweisungen der Mitarbeiter Folge zu leisten.
• Der Auftragnehmer unterliegt einer Anwesenheitspflicht, ist an feste Arbeitszeiten gebunden und muss an internen Besprechungen teilnehmen.
• Der Auftragnehmer tritt unternehmerisch nicht am Markt auf und übernimmt kein wirtschaftliches Risiko.
• Der Auftragnehmer hat eine Ausschließlichkeitsklausel unterzeichnet.

Umfassende Nachzahlungspflichten

Hierbei sind die vertraglichen Vereinbarungen nicht entscheidend, sondern der Arbeitsalltag. „Welche Überschrift über dem Vertrag steht oder was der freie Mitarbeiter vertraglich alles tun muss, um als Selbstständiger zu gelten, ist aus juristischer Sicht nicht relevant”, betont der DATEV-Personalchef. Stellt sich bei einer Prüfung heraus, dass es sich gar nicht um freie Mitarbeiter handelt, muss das Unternehmen den Betroffenen bei der Sozialversicherung anmelden und für ihn oder sie Beiträge abführen. Dies gilt auch für die Vergangenheit: Grundsätzlich tritt die Versicherungspflicht rückwirkend ab Beginn des Beschäftigungsverhältnisses ein – und zwar rückwirkend bis zu vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden ist. Sind die Beiträge vorsätzlich nicht gezahlt worden, verjährt die Pflicht der nachzuzahlenden Beiträge sogar erst nach 30 Jahren. Der bisherige freie Mitarbeiter darf nur bei den nächsten drei Gehaltsabrechnungen an den Nachforderungen beteiligt werden – und auch dann nur unter Berücksichtigung der Pfändungsfreigrenzen.

Bei den Steuernachzahlungen sitzen Arbeitgeber und Neu-Arbeitnehmer in einem Boot. Das Finanzamt kann sich an beide Seiten wenden, um die zu zahlende Lohnsteuer einzutreiben. Hat der Arbeitnehmer jedoch nicht genug Geld, um die Nachzahlungen zu leisten, kann das Finanzamt den Arbeitgeber auch allein in Anspruch zu nehmen. Der Auftraggeber muss – ebenfalls rückwirkend bis zu vier Jahre – Lohnsteuer nachzahlen. 

Möglicherweise kann eine Anfrage bei der Deutschen Rentenversicherung sinnvoll sein. Damit eine mögliche Versicherungspflicht nicht rückwirkend eintritt, sollte ein Antrag auf Statusklärung dort binnen eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt werden. Dann beginnt die Sozialversicherungspflicht erst, wenn die Sozialversicherungsträger ihre Entscheidung bekannt gegeben haben.

Prüfungsleitfaden Revision externer Mitarbeiter In einem sich wandelnden Marktumfeld suchen Unternehmen heute vielseitige Wege für mehr Flexibilität und die Einbindung temporärer Kapazitäten und zusätzlicher Qualifikationen. Zur Unterstützung der Stammbelegschaft steht der Einsatz von externen Mitarbeitern hoch im Kurs. Die wesentlichen Risikofelder beim Einsatz von externen Mitarbeitern nimmt der DIIR-Arbeitskreis „Revision Personalmanagement und Interne Dienstleistungen” praxisnah in den Blick: Grundlagen und Rahmenbedingungen, um rechtlich wie organisationsintern einwandfrei zu handeln und Haftungsrisiken zu vermeiden Strategischer Rahmen für den Einsatz externer Mitarbeiter sowie Controlling und Review der Strategie Risiken und Prüfungsthemen bei Arbeitnehmerüberlassung, Zeitarbeit sowie Werk- und Dienstverträgen Der Leitfaden stärkt die Revisionspraxis in Unternehmen und im öffentlichen Sektor, sowohl bei der Prüfung der Prozesse zum Einsatz von externen Mitarbeitern als auch einzelner Prozessschritte. Modular aufgebaut, gibt er Ihnen eine solide Basis für die Entwicklung eigener Prüfungspläne.

(ESV/ps)